Thông tư 11/2022/TT-NHNN và nguyên tắc độc lập của cam kết bảo lãnh

Nguyễn Hữu Đức

Ngân hàng Nhà nước Việt Nam vừa mới ban hành Thông tư số 11/2022/TT-NHNN ngày 30/09/2022 (Thông tư 11) quy định về bảo lãnh ngân hàng có hiệu lực thi hành từ 01/04/2023, thay thế Thông tư số 07/2015/TT-NHNN (Thông tư 07) và Thông tư số 13/2017/TT-NHNH sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư 07 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng.

Điểm mới đáng lưu ý là Thông tư 11 đã bãi bỏ hoàn toàn Điều 22 (Quan hệ giữa cam kết bảo lãnh và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh) của Thông tư 07 (thực tế đã được bãi bỏ tại Thông tư 13), qua đó phần nào đảm bảo được nguyên tắc độc lập của cam kết bảo lãnh, phù hợp thông lệ quốc tế về bảo lãnh.

Sự bất cập của Điều 22 Thông tư 07 so với thông lệ quốc tế về bảo lãnh

Điều 22 quy định như sau:

1/ Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì cam kết bảo lãnh chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh thì cam kết bảo lãnh không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

2/ Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì cam kết bảo lãnh chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh thì cam kết bảo lãnh không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

3/ Trong trường hợp cam kết bảo lãnh không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ tài chính để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên được bảo lãnh đối với mình.

Quy định tại khoản 1 và 2 của Điều 22 là bất cập và trái với thông lệ quốc tế về bảo lãnh.

Theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh về bản chất độc lập với hợp đồng giữa người thụ hưởng (bên nhận bảo lãnh) và người  yêu cầu phát hành (bên được bảo lãnh), trách nhiệm và  nghĩa vụ của bên bảo lãnh chỉ căn cứ  theo điều khoản và điều kiện của bảo lãnh, chứ không căn cứ vào hợp đồng hay bị ràng buộc bởi mối quan hệ giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Do vậy, cam kết bảo lãnh không thể mặc nhiên chấm dứt khi hợp đồng giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh bị vô hiệu hay bị hủy bỏ hay bị đơn phương chấm dứt  mà các bên chưa thực hiện .

Bảo lãnh đối ứng cũng vậy. Về bản chất nó độc lập với bảo lãnh, mối quan hệ cơ sở, đề nghị phát hành bảo lãnh và bất kỳ bảo lãnh đối ứng nào khác mà nó có liên quan.

Nguyên tắc độc lập của bảo lãnh theo thông lệ quốc tế

Nguyên tắc độc lập của bảo lãnh được quy định tại Điều 5 URDG 758 (Uniform Rules for Demand Guarantee – Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu).

Điều 5 – Tính độc lập của bảo lãnh và bảo lãnh đối ứng

a) Bảo lãnh về bản chất là độc lập với mối quan hệ cơ sở và với đề nghị phát hành, và bên bảo lãnh không có liên quan hoặc bị ràng buộc bởi mối quan hệ đó. Tham chiếu trong bảo lãnh đến mối quan hệ cơ sở nhằm mục đích xác định nó không làm thay đổi bản chất độc lập của bảo lãnh. Cam kết thanh toán theo bảo lãnh của bên bảo lãnh không phụ thuộc vào các khiếu nại hoặc bào chữa phát sinh từ bất kỳ mối quan hệ nào khác ngoài mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và người thụ hưởng.

b) Bảo lãnh đối ứng về bản chất độc lập với bảo lãnh, mối quan hệ cơ sở, đề nghị phát hành và bất kỳ bảo lãnh đối ứng nào khác mà nó có liên quan và người bảo lãnh đối ứng hoàn toàn không liên quan hoặc bị ràng buộc bởi mối quan hệ đó. Tham chiếu trong bảo lãnh đối ứng đến mối quan hệ cơ sở nhằm mục đích xác định nó không làm thay đổi bản chất độc lập của bảo lãnh đối ứng. Cam kết thanh toán theo bảo lãnh đối ứng của bên bảo lãnh đối ứng không phụ thuộc vào các khiếu nại hoặc bào chữa phát sinh từ bất kỳ mối quan hệ nào khác ngoài mối quan hệ giữa bên bảo lãnh đối ứng và bên bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng khác dẫn đến việc bảo lãnh đối ứng được phát hành.

Nguyên tắc độc lập của thư tín dụng dự phòng (tương tự bảo lãnh) được quy định tại Quy tắc 1.06 của ISP98 (International Standby Practice – Quy tắc thống nhất về thư tín dụng dự phòng).

Quy tắc 1.06 – Bản chất của thư tín dụng dự phòng

a) Thư tín dụng dự phòng là một cam kết không thể huỷ ngang, độc lập, kèm chứng từ và ràng buộc trách nhiệm các bên khi nó được phát hành và không cần thiết phải ghi như thế trong thư Thư tín dụng dự phòng.

 b) Vì thư thư tín dụng dự phòng là cam kết không thể huỷ ngang nên người phát hành không thể sửa đổi hoặc huỷ bỏ các nghĩa vụ của mình theo thư tín dụng dự phòng, trừ khi được quy định trong thư tín dụng dự phòng hoặc được sự đồng ý của người có liên quan đến việc sửa đổi hay huỷ bỏ nói trên.

 c) Vì thư tín dụng dự phòng là cam kết độc lập cho nên khả năng thực thi các nghĩa vụ của người phát hành theo quy định trong thư tín dụng dự phòng không phụ thuộc vào: 

 i. Quyền hoặc khả năng của người phát hành nhận tiền hoàn trả từ người yêu cầu phát hành

 ii. Quyền của người thụ hưởng nhận tiền thanh toán người yêu cầu phát hành

iii.   Tham chiếu trong thư tín dụng dự phòng đến bất cứ một thoả thuận hoàn trả tiền nào hoặc giao dịch cơ sở nào; hoặc:

iv. Việc người phát hành biết về việc thực hiện hoặc sự vi phạm bất kỳ thoả thuận hoàn trả tiền nào hoặc giao dịch cơ sở nào. 

 d)  Vì thư tín dụng dự phòng yêu cầu chứng từ cho nên các nghĩa vụ của người phát hành phụ thuộc vào việc xuất trình các chứng từ và việc kiểm tra trên bề mặt của các chứng từ yêu cầu.

 e) Do thư tín dụng dự phòng hoặc sửa đổi là một cam kết ràng buộc khi được phát hành, cho nên nó có giá trị ràng buộc người phát hành, cho dù người yêu cầu phát hành có uỷ quyền phát hành hay không hoặc người phát hành đã nhận được phí hay không hoặc người thụ hưởng đã nhận được hoặc có tin cậy vào thư tín dụng dự phòng hoặc sửa đổi hay không.

Điều 4 UCP 600 quy định thư tín dụng (bao gồm thư tín dụng dự phòng) về bản chất là độc lập với hợp đồng. Các ngân hàng không liên quan và bị ràng buộc bới hớp đồng ngày cả khi thư tín dụng có dẫn chiếu hợp đồng như thế. Do đó, cam kết thanh toán của ngân hàng không phụ thuộc vào các  khiếu nại hay kháng cáo của người yêu cầu phát hành thư tín dụng phát sinh từ mới quan hệ của họ với ngân hàng phát hành hay với người thụ hưởng.

Trong giao dịch quốc tế, nguyên tắc độc lập của bảo lãnh được đề cao. Cam kết bảo lãnh không những tách biệt với hợp đồng cơ sở giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh mà còn tách biệt hợp đồng cấp bảo lãnh và mối quan hệ cơ sở giữa bên bảo lãnh và bên yêu cầu phát hành bảo lãnh. Theo đó, nếu bảo lãnh ngân hàng tuân thủ theo URDG 758 hay thư tín dụng dự phòng tuân thủ theo ISP98 hoặc UCP 600, nguyên tắc độc lập của bảo lãnh sẽ được tôn trọng và được đảm bảo. Theo đó, bên nhận bảo lãnh có quyền nhận được thanh toán khi xuất trình yêu cầu đòi tiền và/hoặc chứng từ phù hợp với điều kiện và điều khoản của cam kết bảo lãnh và bên bảo lãnh có nghĩa vụ thanh toán ngay khi nhận được yêu cầu đòi tiền và/hoặc chứng từ phù hợp mà không thể viện bất kỳ lý do nào liên quan đến hợp đồng mua bán hay dịch vụ giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh hay hợp đồng cấp bảo lãnh giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh để từ chối trả tiền hay trì hoãn thanh toán.

Có thể Ngân hàng Nhà nước đã nhận thấy quy định tại Điều 22 của Thông tư 07 về mối quan hệ cam kết bảo lãnh và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh là bất cập và trái với nguyên tắc độc lập của bảo lãnh theo thông lệ quốc tế nên trong Thông tư 11 Ngân hàng nhà nước bãi bỏ hoàn toàn Điều 22 của Thông tư 07.

Tuy nhiên, việc Thông tư bãi bỏ chỉ mỗi Điều 22 không thôi là chưa đủ để những người thực hành bảo lãnh và kể cả tòa án hiểu một cách thống nhất về nguyên tắc độc lập của cam kết bảo lãnh, dẫn đến có thể vận dụng không đúng và xảy ra tranh chấp là không tránh khỏi. Theo người viết, Thông tư 11 cần bổ sung quy định về bản chất độc lập của cam kết bảo lãnh thành một điều riêng rẽ để khẳng định rõ tính độc lập của cam kết bảo lãnh. Theo đó, có thể dựa vào Điều 5 URDG 758 hoặc Quy tắc 1.06 của ISP98 hoặc kết hợp cả hai để có một điều quy định rõ ràng, đảm bảo nguyên tắc độc lập của cam kết bảo lãnh phù hợp với thông lệ quốc tế./.

———————–

Tài liệu tham khảo:

• ICC Uniform Rules for Demand Guarantees Revision 2010 (URDG 758)

International Standby Practices (ISP98)

• Thông tư số 11/2022/TT-NHNN ngày 30/09/2022 quy định về bảo lãnh ngân hàng do Thống đốc NHNN VN ban hành
• Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/06/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng do Thống đốc NHNN VN ban hành

——————————

P/s: Mr. Old Man gửi nhầm file ( không phải là bản cuối cùng) cho tạp chí nên bài viết trên tạp chí hơi khác với bài đăng trên website và Facebook của Mr. Old Man